Fundação José Sarney tem a posse legal do Convento das Mercês
O jurista Kleber Moreira confirmou as informações já publicadas por Veja Agora de que, mesmo com a aprovação forçada pelo chefe do Executivo Estadual, na Assembléia Legislativa, do projeto de Lei que devolve o Convento das Mercês ao controle do Estado, o governo não poderá retomar o prédio.
De acordo com o jurista, que se pronunciou através de um parecer a pedido da Fundação José Sarney, essa impossibilidade se confirma por dois fatores: primeiro, porque a matéria aprovada pela Assembléia, não pode se sobrepor ao fato de que a Lei 5.007/90 - que o projeto de Aderson Lago (PSDB) tentava extinguir - já estava extinta, portanto, não tinha mais nenhum efeito; segundo, por que é ao Poder Judiciário, e não aos deputados estaduais, que compete julgar a devolução ou não do Convento para o controle do Estado.
PARECER
O prof. José Carlos Sousa Silva – Procurador da Fundação José Sarney – pede o meu parecer sobre o Projeto de Lei nº 068/05, em tramitação na Assembléia Legislativa do Estado do Maranhão, assim redigido, verbis:
“Art. 1º – Ficam revogadas as Leis nºs 5.007 de 06 de abril de 1990 e 5.765, de 26 de agosto de 1993.
Art. 2º – No prazo de 30 (trinta) dias da vigência desta Lei, o Poder Executivo reintegrará o Convento das Mercês ao patrimônio do Estado do Maranhão”.
Para melhor entendimento das questões a serem examinadas, transcrevo, a seguir, os arts. 1º a 4º da Lei nº 5.007/90, que se pretende revogar, in litteris:
“Art. 1º – Fica o Poder Executivo autorizado a participar da Fundação da Memória Republicana, entidade que tem por finalidade perpetuar a história da República, a amizade entre os povos da língua portuguesa e a integração latino americana.
Art. 2º – A participação prevista no artigo anterior dar-se-á mediante a incorporação do Convento das Mercês, imóvel pertencente ao Estado do Maranhão, situado entre as Ruas da Palma, Jacinto Maia, Estrela e Beco da Lapa, à Fundação da Memória Republicana.
Art. 3º – O Estado do Maranhão integrará o Conselho Curador da Fundação da Memória Republicana, através de um representante nomeado pelo Governador do Estado.
Art. 4º – Extinguindo-se a Fundação, reverterá ao patrimônio do Estado do Maranhão o imóvel de que trata o art. 2º”.
Para justificar a proposta contida no PL 068/05, alega-se que a Lei nº 5.007/90 violou o disposto no art. 15 da Constituição Estadual que “veda, a qualquer título, a alienação ou cessão de bens pertencentes ao patrimônio do Estado do Maranhão, no período de seis meses anteriores à eleição até o término do mandato do Governador”, dado que “foi publicada no Diário Oficial do 09 de abril de 1990, o que já se configura em flagrante inconstitucionalidade”, além de contrariar a norma do art. 11 do Decreto-Lei nº 25, de 30.11.37, segundo a qual “as coisas tombadas, que pertencem à União, aos Estados ou aos Municípios, inalienáveis por natureza, só poderão ser transferidas de uma à outra das referidas entidades”.
A consulta do Prof. José Carlos Sousa Silva cinge-se às questões atinentes à constitucionalidade e à eficácia do PL 068/2005 caso venha a ser convertido em lei. A matéria tratada na justificativa desse projeto já se acha enfrentada pelo eminente consulente, com a competência e acuidade que lhe são peculiares, na contestação à ação civil pública que o Ministério Público Federal move em face da Fundação José Sarney perante a Justiça Federal (Proc. nº 2004.6800-9). Portanto, limitar-me-ei ao exame das questões que são objeto da consulta.
II
E para melhor entendimento dessas questões, deve ser esclarecido, desde logo, que a Lei nº 5.007/1990 limitou-se a autorizar o Poder Executivo a participar da Fundação da Memória Republicana (atualmente denominada Fundação José Sarney), “mediante a incorporação do Convento das Mercês” a essa entidade.
A participação do Estado do Maranhão na Fundação e a incorporação ao patrimônio desta do Convento das Mercês foram atos formalizados – vale dizer, perfeitos, acabados, concluídos, consumados – por meio da escritura pública lavrada em 05 de junho de 1990, às fls. 187 a 189 vº do Livro de Notas nº 539, do Tabelionato do 1º Ofício desta Comarca, e do registro sob nº R-1, na Matrícula nº 11.365, à fl. 120 do Livro 2-AT, do Registro Geral, do Registro de Imóveis da 2ª Circunscrição desta Comarca, em cumprimento ao determinado nos arts. 134, II, e 530, I, do Código Civil de 1916.
A autorização veiculada pela Lei nº 5.007/90 constitui apenas uma condição para a prática do ato de alienação, ainda que essencial para tanto. Ocorre que ela se consumou quando o Poder Executivo usou-a para, por meio de escritura pública, formalizar a incorporação.
Isso significa dizer que cessou a vigência da Lei nº 5.007/90 pelo atingimento de sua finalidade manifestamente transitória.
A propósito, sentencia o brocardo latino: “Cessante ratione legis, cessa tejus dispositio” (cessando a razão da lei, cessa a sua vigência).
Segundo o disposto no art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, “não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”.
Sobre a vigência transitória da lei prevista na primeira parte dessa norma legal, comentam EDUARDO ESPÍNOLA e EDUARDO ESPÍNOLA FILHO:
“Entretanto, salvo o caso de ter sido, determinadamente, estabelecida para um período certo ou para um efeito essencialmente transitório, a lei subsiste enquanto não é revogada ou derrogada por outra.
ADOLFO RAVÀ assim se pronuncia: Da mesma forma que a lei começa a ter vigor em determinado momento, assim também acaba de tê-lo em outro momento. A cessação da eficácia da lei pode verificar-se de dois modos, segundo tem ela, já em si, um elemento, pelo qual a sua eficácia se extingue em certo ponto, naturalmente, ou, ao contrário, é destinada a duração indeterminada, devendo interferir um fato novo para fazê-la cessar (RAVÀ, Instituzioni di dirito privato, 1938, pág. 57).
No primeiro caso, se fala de fim da lei por causas intrínsecas; no segundo em virtude da revogação.
32. A cessação da vigência da lei por causas intrínsecas. – Como acabamos de assinalar, a cessação da obrigatoriedade da lei pode resultar de causas intrínsecas à mesma.
É o que se verifica, quando, pela própria natureza da lei, a sua vida se limita a determinado tempo, ou a certo fim, caso em que traz ela, em si mesma, um limite de duração, para sua validade.
Contemplando a situação, STOLFI anotara que, além dos modos de revogação das leis, previstos no art. 5º das disposições gerais no Código italiano, outras há que, derivando de razões intrínsecas, assim se enumeram:
a) (omissis);
b) o fato de haver a lei alcançado o fim a que se propõe;
c) (omissis).
A nossa atual Lei de Introdução dá consideração particular à lei temporária, quando, no seu art. 2º, fixa a vigência permanente da lei, enquanto não revogada ou modificada por outra, uma vez que ela não se destine à vigência temporária.
De fato, algumas leis são decretadas para um período, fixado de acordo com o calendário, em anos (um, dois, cinco).
Outras há, que se destinam, exclusivamente, a uma finalidade restritamente determinada, concernindo, não à generalidade dos fatos da vida social, mas a um, ou algumas deles, de forma tal que preenchem, cabalmente, o seu objetivo, quando é alcançado o fim concreto e particularizado, e não têm mais razão de ser. Caso típico é o em que, numa reorganização de serviços, se tendo estabelecido que os cargos iniciais são preenchidos mediante concurso, uma lei, para amparar a situação dos que trabalhavam contratados, vem suspender a realização do concurso, a fim de que esses se efetivem, à medida que se derem vagas; aproveitado o último funcionário nas condições previstas, a lei preencheu o seu fim e cessa de existir, como tal. Enumeram-se, também, disposições, cuja razão é, exclusivamente, regular relações num período de transição, como sucede às disposições transitórias, que se encontram no fim dos códigos e de certas leis importantes”(in “A LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO”, atualizado por SILVA PACHECO, ed. RENOVAR, págs. 57/58).
Filiado a esse entendimento, pontifica ARNOLDO WALD, in “CURSO DE DIREITO CIVIL BRASILEIRO – INTRODUÇÃO E PARTE GERAL”, 5a. ed. RT, verbis:
“Cessa a vigência da lei que tem determinado fim, quando esse fim se realiza. Assim, a lei que manda executar determinadas obras perde sua vigência no momento em que as obras se realizam. A lei que manda pagar certa indenização a alguém perde a sua eficácia no momento em que essa pessoa obtém o pagamento que lhe era devido”. (págs. 76/77).
Portanto, tendo o Poder Executivo Estadual usado a autorização que lhe foi outorgada pela Lei nº 5.007/90 para incorporar à Fundação José Sarney o prédio do Convento das Mercês, uma vez consumada a incorporação pela forma já mencionada cessou a vigência desse diploma legal, visto que ele fora editado para essa finalidade específica.
Disso resulta que não faz sentido revogar uma lei que teve a sua vigência esgotada pelo simples cumprimento de sua finalidade determinada. Como é consabido, a revogação é ato pelo qual se faz cessar a vigência da lei. A revogação no caso seria destituída de eficácia.
III
Concedendo-se, todavia, apenas para efeito de argumentar, que a Lei nº 5.007/90 reste válida e eficaz, a sua revogação não poderá atingir a incorporação do Convento das Mercês à Fundação José Sarney, por ela autorizada, já consumada, portanto ato jurídico perfeito, sem ofensa à garantia fundamental insculpida no art. 5º, inc. XXXVI, da Constituição da República, segundo a qual “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.
A definição de ato jurídico perfeito encontra-se no § 1º do art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, com a redação dada pela Lei nº 3.238/57, segundo o qual “Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou”.
Ao comentar a norma do art. 5º, inc. XXXVI, da CF, escreveu o consagrado constitucionalista MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO:
“O preceito em estudo proscreve a retroatividade das leis. Os atos normativos primários não podem aplicar-se a fatos já passados; produzirão efeitos apenas para o futuro. Destarte, a lei não poderá repor em discussão o que já tenha sido definitivamente decidido pelo Judiciário. Haverá de respeitar a coisa julgada, ou seja, “a decisão judicial de que já não caiba recurso”(Lei de Introdução, art. 6º, § 3º). Nem contestará ato jurídico perfeito, ou seja, “o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou” (Lei de Introdução, art. 6º, § 1º)”. (in “COMENTÁRIOS À CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988”, Editora Saraiva, 1990, pág. 56).
Para CELSO BASTOS, citado por ALEXANDRE DE MORAES, o ato jurídico perfeito é “Aquele que se aperfeiçoou, que reuniu todos os elementos necessários a sua formação, debaixo da lei velha. Isto não quer dizer, por si só, que ele encerra em seu bojo um direito adquirido. Do que está o seu beneficiário imunizado é de oscilações de forma aportadas pela lei nova”. (in “DIREITO CONSTITUCIONAL”, de Alexandre de Moraes, 11ª ed., pág. 105).
Por sua vez, leciona o prof. JOSÉ AFONSO DA SILVA, em seu “CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO”, verbis:
“A Lei de Introdução ao Código Civil, art. 6º, § 1º, reputa ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. Essa definição dá a idéia de que ato jurídico perfeito é aquela situação já consumada ou direito consumado, referido acima, como direito definitivamente exercido. Não é disso, porém que se trata. Esse direito consumado é também inatingível pela lei nova, não por ser perfeito, mas por ser direito mais do que adquirido, direito esgotado. Se o simples direito adquirido (isto é, direito que já integrou o patrimônio mas não foi ainda exercido) é protegido contra interferência da lei nova, mais ainda o é o direito adquirido já consumado”. (24ª ed., Malheiros, pág. 435).
Por sua conformação à espécie sob exame, merece ser invocado aqui o comentário de PONTES DE MIRANDA sobre o art. 153, § 3º, da Emenda Constitucional nº 01/69, repetido ipsis litteris pelo inc. XXXVI do art. 5º da Carta Constitucional de 1988, verbis:
“O ato jurídico perfeito, a que se refere o art. 153, § 3º, é o negócio jurídico, ou o ato jurídico stricto sensu; portanto, assim as declarações unilaterais de vontade como os negócios jurídicos bilaterais, assim os negócios jurídicos, como as reclamações, interpelações, a fixação de prazo para a aceitação de doação, as cominações, a constituição de domicílio, as notificações, o reconhecimento para interromper a prescrição ou com sua eficácia (atos jurídicos stricto sensu)”.(in “COMENTÁRIOS À CONSTITUIÇÃO DE 1967 COM A EMENDA Nº1 DE 1969”, RT, 2ª ed., Tomo V, p. 102).
E para encerrar esse elenco de citações, colaciono a expressiva opinião de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, para quem “Quando uma lei entra em vigor, revogando ou modificando outra, sua aplicação é para o presente e para o futuro”. (in “INSTITUIÇÕES DE DIREITO CIVIL”, vol I, 14ª ed., Forense, p. 96).
Do exposto acima, apresenta-se induvidoso que a pretendida revogação da Lei nº 5.007/90 não poderá importar no desfazimento da autorização por ela veiculada para o Poder Executivo participar da Fundação José Sarney mediante a incorporação do Convento das Mercês a essa entidade, nem também na desconstituição desse ato de alienação, sob pena de lesão à garantia individual inscrita no art. 5º, XXXVI, da Constituição da República, posto que tais atos – autorização e incorporação – já se consumaram.
IV
Demais disso, o exame crítico da justificativa do Projeto de Lei nº 068/05 e do texto do seu art. 2º faz presumir que a pretensão visada por essa proposição legislativa é de decretar a anulação ou declarar a nulidade dos atos praticados sob a égide da autorização contida na lei nº 5.007/90, e ao mesmo tempo determinar a reintegração do Estado do Maranhão na posse do Convento das Mercês. Em suma: por via da edição de uma nova lei, o Poder Legislativo Estadual se arrogaria competência jurisdicional, própria do Poder Judiciário. Isso representaria manifesta usurpação do monopólio da jurisdição que é reservado ao Poder Judiciário pela Constituição da República.
Com efeito, se ocorrentes as nulidades ou anulabilidades apontadas na motivação do projeto de lei sob exame – o que se admite aqui ad argumentandum tantum –, não compete ao Poder Legislativo a sua declaração ou decretação, com a conseqüente execução desse pronunciamento.
Consumada a incorporação do Convento das Mercês à Fundação José Sarney, precedida da autorização contida na Lei nº 5.007/90, passou essa entidade a ter direito subjetivo à defesa do seu patrimônio assim adquirido, sob pena de violação às garantias fundamentais estabelecidas no art. 5º, incs. XXXV, LIV e LV da Constituição Federal, que consagram o princípio da proteção judiciária.
Sobre esse tema, discorre o professor JOSÉ AFONSO DA SILVA em seu “CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL”, com a erudição e a acuidade que todos lhe reconhecem:
“O princípio da proteção judiciária, também chamado princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, constitui em verdade, a principal garantia dos direitos subjetivos. Mais ele, por seu turno, fundamenta-se no princípio da separação de poderes, reconhecido pela doutrina como garantia das garantias constitucionais. Aí se junta uma constelação de garantias: as da independência e imparcialidade do juiz, a do juiz natural ou constitucional, a do direito de ação e de defesa. Tudo ínsito nas regras do art. 5º, XXXV, LIV e LV.
14. Monopólio judiciário do controle jurisdicional
O art. 5º, XXXV, declara: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Acrescenta-se agora ameaça a direito, o que não é sem conseqüência, pois possibilita o ingresso em juízo para assegurar direitos simplesmente ameaçados. Isso já se admitia, nas leis processuais, em alguns casos. A Constituição amplia o direito de acesso ao Judiciário, antes de concretização da lesão.
A primeira garantia que o texto revela é a de que cabe ao Poder Judiciário o monopólio da jurisdição, pois sequer se admite mais o contencioso administrativo que estava previsto na Constituição revogada. A segunda garantia consiste no direito de invocar a atividade jurisdicional sempre que se tenha como lesado ou simplesmente ameaçado um direito, individual ou não, pois a Constituição já não mais o qualifica de individual, no que andou bem, porquanto a interpretação sempre fora a de que o texto anterior já amparava direitos, p. ex., de pessoas jurídicas ou de outras instituições ou entidades não individuais, e agora hão de levar-se em conta os direitos coletivos também.
15. Direito de ação e de defesa
O art. 5º, XXXV, consagra o direito de invocar a atividade jurisdicional, como direito público subjetivo. Não se assegura aí apenas o direito de agir, o direito de ação. Invocar a jurisdição para a tutela de direito é também direito daquele contra quem se age, contra quem se propõe a ação. Garante-se a plenitude de defesa, agora mais incisivamente assegurada no inc. LV do mesmo artigo: aos litigantes, em processo judicial e administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Agora a seguinte passagem do magistério de Liebman tem ainda maior adequação ao Direito Constitucional brasileiro:
“O poder de agir em juízo e o de defender-se de qualquer pretensão de outrem representam a garantia fundamental da pessoa para a defesa de seus direitos e competem a todos indistintamente, pessoa física e jurídica, italianos (brasileiros) e estrangeiros, como atributo imediato da personalidade e pertencem por isso à categoria dos denominados direitos cívicos”.
16. Direito ao devido processo legal
O princípio do devido processo legal entra agora no Direito Constitucional positivo com um enunciado que vem da Carta Magna inglesa: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV). Combinado com o direito de acesso à Justiça (art. 5º, XXXV) e o contraditório e a plenitude de defesa (art. 5º, LV), fecha-se o ciclo das garantias processuais. Garante-se o processo, e ‘quando se fala em ‘processo’, e não em simples procedimento, alude-se, sem duvida, a formas instrumentais adequadas, a fim de que a prestação jurisdicional, quando entregue pelo Estado, dê a cada um o que é seu, segundo os imperativos da ordem jurídica. E isso envolve a garantia do contraditório, a plenitude do direito de defesa, a isonomia processual e a bilateralidade dos atos procedimentais, conforme autorizada lição de Frederico Marques’.” (24ª ed. Malheiros, págs. 430/431).
Oportuno, igualmente, sobre o tema aqui tratado, é o comentário de CELSO RIBEIRO BASTOS sobre a norma do inciso XXXV da CF, ao discorrer sobre a função jurisdicional do Estado. Diz ele:
“Ao lado da função de legislar e administrar, o Estado exerce a função jurisdicional. Coincidindo com o próprio evolver da organização estatal, ela foi absorvendo o papel de dirimir as controvérsias que surgiam quando da aplicação das leis. Esta, com efeito, não se dá de forma espontânea e automática. Cumpre que os seus destinatários a elas se submetam, para o que se faz mister que tenham uma correta inteligência do ordenamento jurídico, assim como estejam dispostos a obedecer à sua vontade. Por ausência de quaisquer destas circunstâncias, vale dizer, da exata compreensão legal ou da disposição de se curvar aos seus ditames, surge uma situação de afronta e desafio ao sistema jurídico que este tem se debelar para que sua eficácia não resulte comprometida. À função jurisdicional cabe este importante papel de fazer valer o ordenamento jurídico, de forma coativa, toda vez que seu cumprimento não se dê sem resistência. Ao próprio particular (ou até mesmo a pessoas jurídicas de direito público) o Estado subtraiu a faculdade do exercício de seus direitos pelas próprias mãos. O lesado tem de comparecer diante do Poder Judiciário, o qual, tomando conhecimento da controvérsia, se substitui à própria vontade das partes que foram impotentes para se autocomporem. O Estado, através de um de seus Poderes, dita, assim, de forma substitutiva à vontade das próprias partes, qual o direito que estas têm de cumprir. Vale notar, ademais, que a esta declaração do direito aplicável a um caso concreto há que se agregar ainda a definitividade da sua manifestação e a suscetibilidade de esta vir a ser executada coativamente. A lição de Arruda Alvim é lapidar a respeito:
‘Podemos, assim, afirmar que função jurisdicional é aquela realizada pelo Poder Judiciário, tendo em vista aplicar a lei a uma hipótese controvertida mediante processo regular, produzindo, afinal, coisa julgada, com o que substitui, definitivamente, a atividade e vontade das partes.
Evidentemente tem-se que distinguir a atividade jurisdicional da administrativa e da legislativa. As duas últimas, especialmente a administrativa, consistem em atuação em conformidade com a lei, mas são nitidamente diversas da atividade jurisdicional, pois esta é atividade secundária ou substitutiva, ao passo que a administrativa é primária’. (Curso de direito processual civil, Revista dos Tribunais, v. 1, p. 149)”. (in “COMENTÁRIOS À CONSTITUIÇÃO DO BRASIL”, Editora Saraiva, 1989, 2º vol., págs. 169/170).
Admitindo-se – sempre para argumentar, apenas – a ocorrência de vícios no ato de incorporação do Convento das Mercês ao patrimônio da Fundação José Sarney, com prejuízo para o patrimônio público, cabe ao Poder Judiciário, por iniciativa de quem se acha legitimado para tanto, determinar a reparação do suposto dano, tornando sem efeito o ato de alienação. E nem se diga que para isso se faz necessário editar lei revogando a autorização da incorporação e muito menos determinando a reintegração do Estado do Maranhão na posse do imóvel incorporado.
De resto, cabe interrogar, aqui: na hipótese de conversão em lei do projeto nº 068/95, como o Estado do Maranhão haveria de reintegrar-se na posse do Convento das Mercês em cumprimento ao disposto no seu art. 3º? Arbitrariamente, usando a sua própria força, ou seja, manu militari? Ou terá de ingressar em juízo para, alegando os supostos vícios da incorporação, pleitear a desconstituição desse ato e a sua conseqüente reintegração na posse do convento? É evidente que o Estado do Maranhão, caso queira ser reintegrado na posse do Convento das Mercês, terá que submeter a sua pretensão ao Poder Judiciário, e para tanto revela-se desnecessária e inócua a lei proposta pelo PL nº 068/95.
V
Ante as razões acima expostas, sou de parecer que:
a) A Lei nº 5.007/90 teve a sua vigência cessada quando, no uso da autorização por ela veiculada, o Poder Executivo Estadual consumou a participação do Estado do Maranhão na Fundação José Sarney mediante a incorporação do Convento das Mercês ao patrimônio dessa entidade, por meio de escritura pública e do registro imobiliário. E não se pode fazer cessar a vigência de uma lei, pela sua revogação, se ela não mais vige.
b) Todavia, concedendo-se, ad argumentandum tantum, que não seja aplicável nesta hipótese o provérbio latino “cessante ratione legis, cessa tejus dispositio”, a lei resultante da aprovação e da sanção do PL 068/05 não poderá produzir efeitos prejudiciais sobre a autorização contida na Lei nº 5.007/90 e a incorporação autorizada por ela, atos já aperfeiçoados, sob pena de violação da garantia fundamental insculpida no art. 5º, inc. XXXVI, da Constituição Federal, configurando-se assim a sua inconstitucionalidade.
c) A competência para desconstituir a autorização contida na Lei nº 5.007/90 e a incorporação por esta autorizada é do Poder Judiciário, que tem o monopólio da jurisdição, assegurando-se aos interessados o devido processo legal.
d) O ato legislativo proposto pelo PL 068/90 será inócuo. Írrito, portanto.
Autorizo o Prof. José Carlos Sousa Silva – ou a Fundação José Sarney – a fazer deste parecer o uso que lhe convier.
São Luís (MA), 14 de novembro de 2005
Kleber Moreira
OAB–MA nº 296
CPF nº 001.900.393-53
